Formalización minera: ¿Política estatal, política de gobierno o una ficción sin efectos? (1 parte)

Alan David Vargas Fonseca  

Tratar analíticamente la cuestión de la «informalidad» implica incursionar en un ámbito posiblemente precisable pero indeterminable (habitado por objetos en la niebla)[1]: un borde imaginario entre lo legal y lo ilegal.

La informalidad es relación y atributo de una cosa o cosas que no hacen parte del conjunto de lo ilegal pero tampoco hacen parte del campo legal, por lo tanto lo informal constituye su propio subcampo donde acontecen y emergen operaciones de conversión (adecuación progresiva de los elementos de una cosa que previamente mantenían al subconjunto excluido del campo de entrada), obturación (la entrada de una subclase que excluye a las similares restantes), restricción (se establecen condiciones de entrada sin necesidad de progresividad ni diferenciación), y expulsión (polarización total entre conjuntos-exclusión sin opciones de conversión u obturación).

La informalidad implica un estatismo “no estar adentro” o desde otra orilla metafórica “incompletitud”, y desde una perspectiva dialéctica “posibilidad de transformación constituida por una transición entre la inclusión y la exclusión”. La permanente crítica y falla gubernamental en Colombia suele estar referida a la persistencia de fenómenos informales que se mantienen vigorosos por oscilar entre el orden y la desconfianza (¡caótica y conveniente!), en Colombia habita la informalidad: en las relaciones laborales, en la tenencia rural de la tierra, en las plataformas virtuales y en la explotación de recursos naturales.

Luego de esta introducción “conceptual, caótica y conveniente” miremos el fenómeno de la informalidad en minería y especialmente los actos formales de las autoridades para acopiar las fuentes relevantes y útiles que nos permitan intentar ofrecer una respuesta hipotética a la pregunta del título de este artículo.

En primer lugar, es pertinente no olvidar que los minerales ya tenían un lugar en las culturas amerindias, la extracción y comercialización de minerales como el oro hacia parte de las actividades económicas previas a la conquista (desde una imaginación literaria todas las acciones estatales presentes son derivaciones de la idílica búsqueda del Dorado). Desde la constitución de la estatalidad europea en estas tierras, el control sobre los recursos mineros ha sido un problema constante. Este problema puede relacionarse con una idea claramente incorporada en la Constitución de 1991 de que los recursos naturales no renovables son bienes que hacen parte del patrimonio de la república, y por lo tanto, su explotación debe enriquecer las arcas públicas, y para ello nadie debería adelantar acciones extractivas sin una autorización y fiscalización estatal (mandato jurídico claramente adoptado por medio del artículo 1 de la Ley 20 de 1969).

Durante el siglo XX, las autoridades se enfocaron en identificar y regular las “grandes minas”, aquellas que por extensión y utilidades resultan notorias para el Fisco; por ello, a través de las Leyes 38 de 1887, 40 de 1905, 21 de 1907, 72 de 1910 y el Decreto 223 de 1932 se intentó ponerle un orden al aprovechamiento minero destacable en el país. El nombre que recibían las autorizaciones estatales durante las primeras décadas del siglo XX fueron “denuncias”; mediante dicha denuncia, alguna autoridad podía proceder a adjudicar un título de explotación. Sin embargo, ya desde la Ley 72 de 1910 se tienen registro de que el legislador concebía dos clases de aprovechamientos mineros: los convencionales realizados por empresas que buscaban obtener una utilidad tradicional y los aprovechamientos tradicionales que realizaban “naturales” desde tiempos inmemoriales.

“Artículo 6º. Los denunciantes de las minas de platino no podrán impedir que los naturales laven las arenas de los ríos, como lo acostumbran de tiempo inmemorial.”

La mayor parte del siglo XX, los estatutos icónicos en la materia: Ley 60 de 1967, Ley 20 de 1969 y el Decreto 2655 de 1988 se orientaron a reconocer, vigilar y controlar la minería empresarial, sin embargo, en el artículo 15 del Decreto 2655 se estableció una primera clasificación de las tipologías mineras: pequeña, mediana y gran minería. Hay dos artículos relevantes en materia de “informalidad minera” del estatuto de 1988. El primero es 318, el cual “invitó” a todos los sujetos explotadores de minerales que carecían de título a solicitarlo, y para ello, fue dado un plazo de 6 meses, resulta pertinente citar la referida disposición:

ARTÍCULO 318. EXPLOTADORES SIN TITULO. Las personas que sin título minero vigentes, lleven a cabo explotaciones de depósitos y yacimientos mineros, deberán solicitarlo dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de este Código. Durante ese lapso serán preferidos a cualesquiera otros solicitantes en relación con los minerales que vienen explotando y si éstos no son explotables por el sistema de aporte.

Por otra parte, desde el artículo 134 en adelante fue reconocido el barequeo o mazamorreo como una operación legal que no necesita título pero debía ser registrada (esta operación autorizada únicamente aplicada para la minería aurífera o similar). En síntesis, hace 36 años se intentó cerrar la brecha en materia de actividades mineras invitando a todas las personas que realizaban minera a que solicitaran el título y por otra parte fue protegida una actividad como el barequeo siempre y cuando las personas que realizaran dicha actividad estuviesen registradas ¿Qué pasó? Comenzó la nueva era jurídica y económica de los años 90´s, y existían más incentivos para evitar el control estatal: el neoliberalismo mostró todas sus caras depredadoras, y las operaciones mineras se multiplicaron.

Por ello mismo, durante los años 90’s se evidencia cambios de actitudes respecto de las operaciones mineras consideradas como “pequeñas”, de alguna manera lo pequeño no es antónimo de rentable. Un ejemplo de ello puede ser el artículo 58 de la Ley 141 de 1994 (pero hay más disposiciones referidas a la pequeña minería en dicha Ley) en el cual se unen las intenciones de que los pequeños y medianos mineros aporten el valor de las regalías, por esa misma razón, esta ley incorpora un plazo de legalización de títulos, puesto que el recaudo de regalías exige enganchar las operaciones mineras con las formalidades estatales.

El problema era notorio en los años 90´s: no se sabia cuál era el inventario minero de la nación[2] y se preveía como inútil empezar una campaña para castigar a todos las unidades productivas mineras que carecieran de título, además, en el siglo XXI, Colombia se integraba a los mercados neoliberales mediante la exportación de grandes commodities, y aunque algunos críticos califican la Ley 685 de 2001 como una herramienta del capitalismo internacional extractivista también esta ley contempla regulaciones (naturalmente contradictorias al estar referidas a varios conflictos socioeconómicos) en materia de minería sin título y legalización de explotaciones de minería estatal.

Reiteremos la pregunta: ¿Qué pasó? En 2011 se realizó un censo minero, y únicamente respecto del oro, se sintetizó que cerca del 85% de las unidades productivas carecían de título[3] y la mayoría parecían ser conductas ilícitas (artículos del 159 al 165 de la Ley 685 de 2001) y delictivas (artículos 332 y 334 A del Código Penal). Hacer entrar a todas las unidades productivas mineras en los dispositivos de registro, control y fiscalización minera ha resultado imposible y el problema no solo puede analizarse desde el enfoque de instrumentos o de efectividad administrativa, sino que trasciende a la concepción ¿qué significa explotar los recursos mineros estatales de una forma correcta?

Por ejemplo, una discusión que abarcó el período de tiempo entre el 2001 y el 2018 fue la posibilidad teórica de hacer actividades dentro de ecosistemas paramunos. Actualmente, todavía la discusión tiene un alcance práctico, puesto que los intereses de comunidades mineras en los páramos de Santurbán y Pisba han intervenido en la expedición de los actos administrativos definitivos, mientras eso ocurre aflora la minería sin título.

Luego de la Ley 685, se han expedido estatutos como la Ley 1382 de 2010 (declarada inexequible), 1658 de 2013 y la más reciente y relevante 2250 de 2022 que contienen disposiciones jurídicas cuya finalidad es definir operadores jurídicos para convertir y obturar un conjunto de unidades productivas mineras para que se consideren formales y poder excluir definitivamente otro grupo y actividades y perseguirlas penalmente. Pero estas disposiciones siempre se quedan a medio cerrar y las interpretaciones administrativas complementan las ineptitudes de ignorar que el concepto jurídico de “minería legal” aun parece encontrarse en disputa. Mientras esto sea así, el acceso a programas de reconversión, sustitución y reubicación laboral está cerrado para familias y comunidades que están en riesgo que quedar por fuera de la legalidad.

Documentos complementarios para estudiar el tema

• Política Nacional para la formalización de la minería en Colombia (2014).

• Plan Nacional de Ordenamiento Minero (2014) – Anexo a la Resolución 256 de 2014 de la UPME.

• Política pública para la minería de Subsistencia en Colombia (2022).

• Plan Único de Legalización y Formalización Minera (2022)

• Corte Constitucional:

  • Sentencia T-445 de 2016 y sus documentos de investigación científica y sociológica sobre los impactos de la explotación ilícita de minerales

  • Sentencia T-622 de 2016.

• Consejo de Estado:

  • Sentencia del 8 de agosto de 2022 – Ventanilla minera.

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[1] Dualidad tomada de Paul Lazarsfeld: visión y precisión (los dos ideales que intentan combinar los estudios en ciencias sociales).

[2] Entre los años 1999 y 2000, Ingeominas público el inventario minero nacional por departamentos.

[3] Véase al respecto el informe de la Contraloría del año 2017 o para tener un contexto más general el libro de Leonardo Güiza, Christoph Josef y Marbys Redondo titulado Los procesos de coexistencia minera en Colombia.